組織法に関する検討事項～M&A 法務デューデリジェンス
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本ページの内容
Ｍ＆Ａにともなう法務デュー・ディリジェンスにおいて実務上調査すべき項目と問題となりうる点は多岐に及びます。本ページでは、中小企業の株式譲渡を前提に、対象企業の組織法上の調査についてのアウトランを解説し、どんなリスクがあるか、そして売手・買手としてどんな対応が可能かを簡単に解説します。
本サイトで紹介する内容は、例示であって、すべての問題点を網羅するものではありません。
組織法上の調査の目的
買手は、Ｍ＆Ａ法務デュー・ディリジェンスにおいて、会社組織に関する調査を行い、対象企業についての組織上の問題点を調査します。具体的には以下の点に留意します。
具体的には以下のような事項を中心に検討がなされます。
- 対象企業が有効に設立され、現在も有効に存続しているか
- 対象企業の定款の適法性
- 株主総会・取締役会等の機関とその運営が、法令、定款等に適合しているか否か
- 対象企業の定款等から、Ｍ＆Ａ取引実行に必要となる、対象企業の社内手続の調査と可否の検討
- その他対象企業の社内の運営状況の調査
以下、検討項目の一部をご説明します。
会社設立・定款についての調査
会社設立についての調査
定款、株式申込・引受関係書面等から、対象会社設立時に有効な法令に照らし、対象会社が有効に設立されたかを検討します。
もっとも、設立無効の訴えは、会社成立の日から２年以内に起こす必要があるため（会社法828条1項1号[条文表示]）、対象会社の設立手続に問題があっても、対象会社の成立の日から2年が経過しており、現在設立無効の訴えが係属していなければ、対象会社の設立が無効とされるおそれは低く、多くの場合、この点はあまり重要視されません。
定款の記載内容の法令適合性
対象企業の定款については、法令の改正にあわせ、適切なタイミングで定款変更がなされてきたかという検討がなされます。特に重要なのは、現在の定款が現在有効な法令に適合しているか否かです。
また、定款の内容から、Ｍ＆Ａ取引にあたり、対象企業において行うべき手続を確認することも行われます。中小企業・非公開会社の典型的な例としては、Ｍ＆Ａ取引が株式譲渡の形で行われる場合、譲渡にかかる株式については、譲渡制限が定款上付されていることが多いため、そのような制限の有無と内容の確認がなされます。
そして、対象企業において株式の譲渡制限の規定が定款上存在する場合は、Ｍ＆Ａ取引実行日（クロージング）までに、売手において承認手続を終えておくことを、Ｍ＆Ａの基本契約における取引実行条件に含める必要があります。
あるいは、定款の法令適合性自体は問題がないものの、取引実行に際し、定款変更が必要となる場合もあります。例えば、対象企業が取締役会非設置会社であるところ、取引実行後に、対象会社に取締役会と監査役を設置するといった場合です。
対象企業の機関の開催・議決の調査
デュー・ディリジェンスの目的
買手としては、対象企業の株主総会・取締役会等の会議体が、法令・定款等に適合しているか否かを調査します。特に、例えば株主総会の決議事項である事項が取締役会決議のみで実行されていたり、取締役会の議決に参加できない特別利害関係人がその取締役会の議決に参加し、その議決が実行に移されていたりする等の問題点があるかもしれません。
また、そもそも株主総会または取締役会の決議が必要な行為が、何らの決議を経ずになされていることが発見される場合があります。例えば、多額な借財や重要な財産の処分および譲受は、取締役会決議を要するところ（会社法362条4項[条文表示]）、対象会社がある新規事業を始めた際、営業用の重要な財産が決議を経ずに購入され、資金の借入もなされていたといった場合が考えられます。
取締役の選任手続における問題
対象企業において、株主総会において選任されるべき取締役について、選任決議が何ら行われていなかった場合等が考えられます。そうすると、法的には、このような取締役の取締役会決議の行為、業務執行行為が無効とされる危険があります。
このような取締役の行為の有効無効については、行為の性質・類型等からケース・バイ・ケースで検討する必要があります。この点、弁護士等の専門家によって、過去の判例に照らした十分な調査・検討が必要です。
この点については、売手としても、独自に調査し、場合によっては弁護士の法律意見書を求めるなどして、買手に対して、十分な情報・資料を提供することが望ましい場合もあります。
また検討の結果、上記のような取締役の行為の有効性・効果について疑問が残る場合、過去の行為について、株主総会または取締役会で、事後的にでも追認決議を得ることが検討できます。そして、この追認決議を、Ｍ＆Ａの基本契約における取引実行条件に含めることができます。
決議に基づかない取引の問題
対象企業において、法律上株主総会や取締役会の決議が必要とされる事項について、代表者が決議を得ずに取引を行ったことが問題となることがあります。また、実行された内容が決議内容と異なるといった場合も考えられます。
このような場合、代表者の行為が有効となるか無効となるかは、その行為の性質・類型によって異なります。
この点は、特に代表者の当該無権限の行為が無効となると対象企業の事業に大きな影響を与えるような場合には、過去の判例等に照らした十分な調査・検討が必要となります。例えば、新規事業開始に伴う営業用の重要な設備の購入や、多額の資金借入が無効となる可能性、過去のＭ＆Ａ取引が無効となる可能性等が考えられます。
また、ある代表者の行為が無権限である疑いがある場合、あらためて株主総会または取締役会を開催し、事後的にでも承認決議を得ることで、当該無権限行為を有効に追認するという扱いを実務上行うこともあります。
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