システム開発と再下請・再委託
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問題の所在
システムやソフトウェア開発の受託者が、開発工程の一部を協力会社に再委託（外注）するということは実務上珍しくありません。この場合、どのような点に留意すべきでしょうか。
契約書に規定がない場合
まず、開発委託契約に、再委託の可否について記載がない場合について検討します。
製造プロセス等の再委託
まず、製造工程の再委託のように、契約の性質が請負（成果物の完成義務を負う契約）である場合は、開発委託契約に再委託禁止の規定がなければ、受託者は当該工程を協力会社などの第三者に請け負わせることができます。
それは、民法上、請負の業務については、仕事の完成を目的としており、完成さえすれば誰が業務を行ってもよく、それゆえに第三者に業務の一部を請け負わせることが許されていると考えられているからです。逆にいえば、いくら努力しても完成しない限り報酬も発生しないというのが請負の原則です。
もちろん、ユーザー・発注者との関係では、再委託先の選任や監督、さらに業務の結果の責任については受託者（ベンダー）が負います。それで、再委託先の業務に関して納期遅延、品質不備等の問題が生じた場合、受託者が責任を負います。
要件定義・設計等のプロセス等の再委託
他方、要件定義や基本設計のように、ユーザーが行う業務を支援するという性質が強く、その性質上準委任契約と捉えられる業務については、契約上再委託が明示的に許されていない限り、再委託はできないと考えられています。民法上、委任や準委任については、受任者に対する信頼が基礎にあり、仕事の完成義務がない代わりに当事者の信頼関係が重視される契約であると考えられているからです。
いわゆるSES契約と再委託
他社から受託した案件について、自社のエンジニアを他社に常駐させて開発したり、あるいはそうではなくても特定の開発作業を受託して報酬を人月や時間単価で請求するといった取引は、システム・エンジニアリング・サービス（SES）と呼ばれ、通常は準委任契約であると考えられています。
そのため、SESについても、契約上再委託が明示的に許されていない限り、再委託はできないと考えられています。
契約書に規定がある場合
再委託や再下請の禁止が明示されている場合
他方、実務上、多くの開発委託契約書には、受託者が受託業務を再委託する場合には、発注者の書面による事前承諾を要する旨の規定が含まれています。
このような規定がある場合は、準委任の場合はもちろんのこと、請負であっても、ベンダとしては、発注者に無断で再委託又は再請負をさせることはできませんので、発注者の事前承諾を得る必要があります。
なお、再委託を制限する契約条項は、開発成果物の品質担保、情報漏えいなどのセキュリティの観点があると考えられています。
例えば、特に業務用のソフトウェアの開発においては、ベンダーが発注者やユーザーの重要な秘密情報に接する機会が多いですから、発注者として、信用に足りるベンダーを選定したいと考えたとしても自然なことであるといえます。
再委託が明示的に許可されている場合
ケースとしては多くはありませんが、特にベンダー側が提示するフォーマットにおいて、再委託が自由にできることを明示的に認めた条項もあります。
もっとも、この場合も、ベンダーとしては、ユーザー・発注者との関係では、「再委託先がやったことは責任がない」とはならず、前述のとおりの責任が発生することに留意することが必要です。
再委託や再下請の際の留意点
前述のとおり法律上再委託が可能な場合や委託元の承諾を得て再委託・再下請した場合であっても、ベンダーとしては発注者に対しては全責任を負います。
しかし、例えば開発の遅延・頓挫や債務不履行・瑕疵（契約不適合）の主たる原因が再委託先にある場合には、ベンダとしては、再委託先に責任を追求したいと考えるはずです。
そのためには、ベンダーは、自社と発注者との契約規定と、自社と再委託先との契約規定に矛盾が生じないようにする必要があります。例を挙げると以下のとおりです。
- 成果物の知的財産権の帰属において、自社と発注者との契約では発注者へ移転する規定があるのに対し、再委託先との契約においても自社に移転する旨が規定されているか。
- 契約不適合責任の期間や保証内容において、自社が発注者に負う責任に比べ同等以上のものになっているか。
- 損害賠償責任について、自社が発注者に対して賠償責任を負う損害の範囲や金額に制限がないのに対し、再委託先が自社に対して賠償責任を負う損害の範囲や金額に限定がされていないか。
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